刑法的对象是国家 一个台湾律师对内地同行的印象（转载）(7)

五、抄文本，而不知其所以然

中国有很多「文本」，尤其政府机关会公布一些与社会大众日常生活相关的合同文本，例如房屋租赁合同、房屋买卖合同、建设工程合同等等。我觉得这很好，因为中国的知识水平差距太大，政府公布的合同文本对双方的权利义务较为平衡，有助于减少交易成本，交易双方 可以把谈判重心放在关键的 commercialterms， 不用为写个契据咬文嚼字纠缠不休。 「文 但本」也有缺点，文本造成不懂法律的人以为合同非照着「文本」不可。律师念过法律，知道「契约自由」原则，知道「文本」不是强制的，却因习惯使用文本，变成只会抄文本。有一回我请一位号称有四、五年执业经验的同事拟个合约，我拿到她的作品，在>「本合同 正本一式____份，甲乙双方各执一份。本合同以中、____两国文字书就，两国文字具有同 等效力」的条文后，竟然又有合同双方实体权利义务的规定：「1.甲方为交付乙方产品而耗用的包装、辅料、运输及保险等项开支，在加工费以外收取， 但这些费用不超过每套合同产品的____ %.2.甲方收到原材料后，应按乙方提供的技术标准，对其规格、品质进行验收。如乙方提供的原材料不符合标准，或数量不足，在甲方向乙方提出检验报告后，乙方负责退换或补足。」 我的同事这种在 「本合同正本一式二份，甲乙双方各执一份」 后又冒出实体权利义务的写法， 使合同前后都有关于包装、辅料、运输、保险、验收的约定，而前后条文的约定互相冲突，我的同事毫不自觉。此外，合同双方当事人都讲中文，我的同事不是不知，为何写「本合同以中、____两国文字书就，两国文字具有同等效力」的废话?答案是，他的作品是抄网络上的来料加工合同模板，把当事人名称、产品描述、数量、价格换一换。合同模板写得很烂，模板的内容对我们的案子不适用，他毫无取舍的「全都录」。难道他从前在他处执业的四、五年中，从来没有人告诉他，这种只抄文本的工作，其实不用 劳驾律师，计算机 database就可以做了?

此外，合同虽然没有法定格式，有约定俗成的规矩，我们通常会把涉及双方交易内容 commercial terms 摆在前面，然后是一些legal terms(例如知识产权、保密义务等)，然后是程序法的规定(例如准据法、诉讼或仲裁的约定)，最后才是「本合同正本一式二份，甲乙双方各执一份」。这样的写法，使合同轻重有序，思路清晰，即使几十页的合约，也能很快找到重 点。这个规矩并非无的放矢。文本抄久了，就不会从客户的利益去思考合同内容应有的安排。其实，合约真的是天下文章 一大抄，关键是怎么抄。抄也有抄的功夫。

我们要抄合约时，首先，要理解这个模板是在什 么环境下做的?尤其是，它是保护哪一方的利益? 否则，作为买方的律师，抄一个保护卖方利益的合同，岂不是像踢足球踢错门，打篮球投错篮? 我请同事拟个合同，客户是买方， commercial terms 是 DDP(Delivered Duty Paid，完税 后交货)。我的同事拟的合同有一个保险条款：「在正常操作程序中所发生的代垫款项由甲方负担」(甲方是买方)。我想，既然商业条款是完税后交货，交货前物品毁损灭失的风险都在卖方身上，买方在受领产品前没有风险，没有风险就不用保险，为何要我们客户负担保险 费?我把同事叫来一问，她说是参考我以前写的合同。(好象我做错了，她跟着依样画葫芦 也错了，就不是错。)我翻了卷宗，的确，我为同一个客户曾经写过「在正常操作程序中所发生的代垫款项由甲方负担」的合同，但那时交易模式是我的客户「甲方」是卖方，它在 D DP条款下要承担交付前的物品毁损灭失的风险，保险费当然由它买单。只会抄文本的结果是，一旦没有文本可抄，就束手无策。有一次客户要我们撰拟员工认股权 (employee stockoption)计画和限制性股票(restricted stocks) 计画，需要中英对照。我请台北的同事拟好英文稿，然后请大陆的同事几个人分工合作翻译为中文。结果是惨不忍睹。