刑法的对象是国家 一个台湾律师对内地同行的印象（转载）(2)

黄茂荣教授的法学方法太高深玄妙，愚鲁的我只记得一项，就是「区别实益」。在法律上我们对很多事情做区分，对概念下定义，法律上的区别蕴涵者立法目的和价值观。例如界定公务员的概念，是要区别公务员与非公务员。不同的法律因立法目的有异，对于「公务员」一词的定义也就随之不同。例如司法院***官会议把民意代表解释为依法从事公务之人员,属刑法之公务员，不过民意代表就不应解释为公务员服务法或公务员退休法所称之公务员。

法学方法不是台***律系学生的独门诀窍。我父亲当律师将近三十年，司法官训练所第七期的学员，与他同期的同学做到最高法院庭长、司法院秘书长了。我向他请教法律问题，他也是「构成要件」和「请求权基础」不离口。每次我被他考倒了，或者他解答了我的问题，他就得意地笑说，「你们台***律系的也菜菜的啦」(他是师专改制前的师范学校毕业，没有上大学)。他还常常说，孙森焱***官以前当审判长的时候非常凶，会当庭问：「xx大律师，请求权基础是第几条?」并同时把六法全书递过去，要律师当场翻。所以孙森焱主审时，律师要很用功，否则他问问题你回答不出，客户又坐在旁听席看着，那就很丢脸。言下之意，人家法官很认真,做律师可别打马虎眼。

中国培养的法律人

我刚开始执业律师时，是在大lawfirm当小律师。那时几个合伙人大约才四十岁，意气风发，对刚出道的associates凶得不得了，什么「猪脑袋」、「笨蛋」我们都听过，每次associate挨?回来，哭哭啼啼，其它的「难友」都会过来安慰，描述自己上次被某合伙人用「xxx」等更难听的字眼数落，大家同仇敌忾一番，哭泣的人就破涕为笑了。可惜，以前合伙人没有记录下我们的愚行劣迹，我真想看一看。

律师这个行当也是有点「师徒制」，我带新人的方式难免受到以前师父的影响。我在上海的同事，不管他们以前在哪里工作过多少年，每一个刚来公司时都被我骂到臭头，不过我不曾用难听的「三字经」，因为我知道，他们做不好，不能全部怪罪他们。他们犯的错误，有一部分是因为没有机会受到好的训练。

一、 对实证法未研究彻底

某同事毕业于复旦大学法律系，来本所前有4年工作经验，而且其中2年在上海规模最大并以涉外案件为主的律师事务所(相当于台湾的理律或常在法律事务所)工作。我请她研究法律问题，她的方法是：打电话问人。她给我的研究结果往往是：「我问过某某，他说怎样怎样」。我说「法律依据呢?」，她答「没有啊，就是这样」。她的实证法研究方法，不是查法条，而是打听「传闻证据」。每次我的同事没把法规根据查清楚，只说某某人讲如何如何，以前做过某案怎样怎样，我就一肚子火，说：「如果别人胡说八道，你也跟着胡说八道吗?」这句话几乎是我在中国教训员工的口头禅。当然，这个「电话查访」的法学研究方法是比较极端的例子。其它的例子还有：

1. 有一次内部开associatemeeting，我请一位同事做关于出口退税政策的时事报告。因为涉及进料加工，我就问大家，「进料加工」与「来料加工」有何区别。一个已经有四、五年工作经验的同事顺口回答：「一个要征税，一个不用」。我听了差一点当场吐血，因为我还曾经请这个同事做过与「来料加工」相关的案子，他理应研究过知道正确答案。我忍住气，问另一个同事：「是这样子吗?」此姝摇摇头「进料加工也可以免税」。我才稍微平心静气。

类似的经验太多了。「知之为知之，不知为不知，是知也」。孔老夫子的教诲在现代中国人身上不管用。我不知道中国人究竟是不是觉得不会回答有失面子，不管知不知道都要慷慨陈辞一番。依赖freelip service，自己不验证，是很危险的，在中国尤其如此。

2.我请同事查询法令，他们经常给我已经被修正或废止的法规。中国的法令多如牛毛，有中央法令有地方法令，而且时时在变，没有任何法规数据库是完全而且随时更新。即使政府部门网站也未必有全部最新资料。我承认在中国做legalresearch确实不容易，不过我也不了解我找得到新法规，为何他们找不到。前一阵子为解答客户有关进口挖泥船的问题，我请同事研究，她告诉我，挖泥船是限制机电设备进口项目，要申请许可，它把2002年的限制机电设备进口项目清单印一份给我参考(她已经学会要查资料，而不是只有打电话问人)。我后来在商务部的网站查询，发现从2003年起，挖泥船已经不再列入限制清单了。