刑法的对象是国家 一个台湾律师对内地同行的印象（转载）(4)

我的同事懂得研究法律问题要仔细查法条后，下一个问题出在，他们会去引用某政府部门的一纸通知或低位阶的规定，而不引用高位阶的规定。例如他们会引用「xx高新技术产业园区管理规定」，说符合某某条件，可以享受企业所得税或增值税减免的优惠。我问，这个税收优惠是该「xx高新技术产业园区」特有而别人没有的，还是大家都可以享有的?同事答不出来。其实，他们所谓某某园区有某某税收优惠云云，通常已经规定在中央的法律法规，例如《外商投资企业和外国企业所得税法》及其《实施细则》，也就是说，不管你是否在该园区投资，依法都享有优惠，所以该税收优惠不是决定投资地点要考虑的因素。

有一次，我的同事引用《外资企业法》第25条，我翻翻法规，《外资企业法》只有24条，第25条从哪儿来？原来是《外资企业法实施细则》第25条。对于这位中国律师而言，《xx法》与《xx法实施细则》似乎没有两样。

这不怪他们。在成日朗诵「马克斯主义，毛泽东思想，邓小平理论和江泽民同志的三个代表」的社会，搞清楚什么法规在高位阶，什么法规在低位阶，有何意义?金字塔式法位阶的架构，在大陆法系国家是实证法的基础，就像阳光、空气和水一样理所当然。但在中国，2000年实施的《立法法》才第一次确定了各种法规范的位阶架构，难怪大家都很陌生。即使制定规范的立法者(尤其是行政部门)也一样，每个规定都是天下文章一大抄，高位阶的法规抄一抄，同位阶的法规抄一抄，自己再补充一些涉及具体执行的东西，全部混在一起，孰高孰低孰主孰从完全分不出来。想想，这样也好，老百姓比较不会动脑筋想去主张什么「法律违宪审查」、「行政法规违法审查」来着的。

再举一个例子。客户问其在中国转投资的企业，可否向其支付管理费的事。我的同事写：「根据《外国企业和外商投资企业所得税法实施细则》第20条，外商投资企业向其总机构支付的同本机构、场所生产、经营有关的合理的管理费，可以在税前列支，….」。

我翻翻法条，该条文的主词是「外国企业」而不是「外商投资企业」。我的同事曾经准备过税务师的考试，但她不知道「外国企业在中国内设立的机构、场所」，并非「外商投资企业」。其实《外国企业和外商投资企业所得税法》第2条已经对「外商投资企业」及「外国企业」两个不同的概念下定义。

类似的例子还有。有个同事来问我，外国企业转让其在中国投资的股权的所得税率是多少。我回答「10%」。她说，她问过会计师，会计师的回答和我一样，可是她查到的法规都是20%。我说国家税务总局有个文好象从2000年以后税率由20%降到10%。她说这个文她也找到了，不过那是指利息或权利金的收入，好象不包括股权转让所得。（不错，知道要查明法条，不能光听别人说）

我看看国家税务总局的规定是这样写的：

「…外国企业，其从我国取得的利息、租金、特许权使用费和其它所得，….减按10%税率征收企业所得税」。

问题出在我的同事不熟悉法律编制的体系架构，所以遇到字面上没有明示「转让财产收益」等字，就以为转让股权的收益不适用所得税减征的规定，而没有想到可以从「其它所得」去推敲理解。

三、 不会基于请求权基础的思考

我初到中国最深刻的印象，就是人们对你有问必答，但你只要反问「根据什么?」，他们就答不出来。这些人好心地告诉你「可以」、「不行」、「应如何如何」、「不应如何如何」的说法，很多是只有在满足特定条件下才成立的、攀关系才有的、片面的，错误的，过时的，他们常常只是根据听来的传言、自己的直觉或自己偶尔一次的经验，而不知依据何在。

我审阅同事的草稿，经常要求同事回答「依据哪一条」。在关于《拍卖管理办法》的报导中，同事写「为履行入世承诺…」等文字。我问他，《拍卖管理办法》和履行加入WTO的承诺有何关系?他回答「附件9 中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表可以帮你解答拍卖与中国入世承诺之间存在的关系」。可是，到底是什么关系?在《承诺减让表》几十页的法律文件里究竟哪一条规定开放拍卖业?没说。我过了两天又继续追问他：「拍卖业开放写在承诺减让表的哪一条」，试探他到底找到法条依据了没。我得到的回答是：「你把 “拍卖”两字输进去就可以找到」。