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刑法的对象是国家 一个台湾律师对内地同行的印象(转载)

2018-02-03 04:04 网络整理 教案网

刑法的对象是国家_国家宪法日_刑法施展对象

在中国工作三年多了,指导过几个中国的律师工作,业务上也接触一些对造律师,这是难得的经验。我很健忘,所以想在遗忘前把一些经历记录下来。

被我记录下的事,都是不好的。我无意中伤我的中国同事以及其它中国律师,毕竟中国的法治化还在婴儿学步的阶段,很多怪现象,与历史文化因素有关,而非个人的贤愚不肖。就像台湾的民主政治,怎么看就是强盗、小丑、骗子合演变装秀,哪个党哪个派都差不多。此外,我正值壮年,不年轻却气盛,自己累积了几年工作经验,难免看别人不顺眼。我曾向老板抱怨中国的同事很难带,老板四两拨千斤,淡淡地回答:「你不知道你以前也很难带吗?」

纵然我无恶意贬损我的中国同事,但他们如果看到这篇文章,一定很生气,他们很可能不会反省,而是反驳反抗。中国人爱面子,自傲又自卑,中国人可以自我批判,但经不起外人批评。就像鲁迅写《阿Q正传》等书,中国人可以接受,几代人传诵阅读;倘《阿Q正传》是外国人写的,下场会是什么?基于民族自尊,中国人听不得别人说中国人不好。当然,你们可能想,中国人不是声称台湾人是中国人吗? 台湾人不能批评吗?他们也听不得台湾人「数落」祖国人民的不是,因为这会伤害「祖国人民与台湾人民的血浓于水的民族情感」。

中国有十几亿人口,我不知道律师人数确切有多少,不过应该不少。我接触过的中国律师与中国律师总数相比,从市场调查方法来看,样本数恐怕太少,因此我对于中国律师的观察应该不足以代表多数中国律师的情况。不过我接触的人确实具有许多共同点。就像瞎子摸象的故事,我今天摸到象腿,就说大象像个柱子。不过,重点在于:我说「大象像个柱子」不是出自幻想或人云亦云,我确确实实摸到像柱子的东西,而且我不排除大象可能像水管、墙壁或其它。

法学方法

来大陆工作前,我没有体会到法学方法的重要。

记得大一上学期上民法总则,王泽鉴教授一再强调,法律人的思考方法和一般人不同。一般人的思考是:他拿起粉笔,在黑板上画了一团粉笔糊。法律人的思考是:他在黑板上从左到右画了一串树枝状,有一点像小时候玩过五关的连环图,表示法律人是懂分类有系统地思考。

王泽鉴教授特别强调「请求权基础」的思考。例如某A要向某B要钱、要东西,一般人漫天要价,法律人必须懂得用请求权基础来主张。请求权基础不是说「依据法律」、「依据法理」就可以打混仗,而是要具体指明根据某法律的第几条第几项第几款,甚至是第几款的前段或后段。最好的例子就是民法第184条侵权行为,解答侵权行为的实例题,要具体指明请求权基础是民法第184条的第1项或第2项,还要指明根据前段或后段。所有法律系学生在研读民法的过程都曾为此深受其扰。

民法上有好几种请求权基础,请求权基础的检查有一个清单,从契约开始,一路下来,最后是侵权行为。我们要按顺序一一分析各个请求权基础的「构成要件」,如果排在前面的请求权基础的构成要件满足了,表示找到请求权基础,就不用分析排在后面的请求权基础。这个方法能使我们保持思考的清晰及效率。为了养成这种思考习惯,我们还要不断做实例题,演练教授们杜撰的类似「鸡兔同笼」数学题的虚拟实境,例如:

「甲女就读某天主教大学,美艳,男友某乙,为其拍摄泳装照片.其后情感破裂,乙将该照片出售于丙杂志,伪称甲女为模特儿,丙以之作为封面女郎,畅销一时….」

请求权基础的实例题练习就像背四书五经一样,会内化为个人思考的一部份,不过成天写这种分析构成要件和请求权基础的「概念法学」习题,只有厌烦两字可以形容。

以前上黄茂荣教授的债总,黄教授演讲天马行空,学生完全无法做笔记,这成了台***律系共同笔记的滥觞。我努力地读共同笔记,硬啃黄教授大着《法学方法与现代民法》,完全不消化。期末考,一堆同学死当,一些人低空飞过,几个凤毛麟角的英才获得90分高分。老师说,被死当的不要难过,老师是觉得你们有潜力,要你们再多念一次;对于没潜力的,给你们及格,是希望你们早点毕业改行去,不要浪费时间。我就是低空飞过的其中一个。