刑法的对象是国家 一个台湾律师对内地同行的印象（转载）(5)

在台湾，连法律系一年级的学生都知道，倘民法考题问「甲如何向乙主张权利?」，回答「民法可以帮你解答甲如何向乙主张权利」，而未分析究竟是契约、物上请求权、无因管理、不当得利或侵权行为的请求权基础，没有具体指明根据哪个条项款次，那么铁定吃鸭蛋。考刑法，倘题目问「某甲有无刑责?」，倘回答「刑法可以帮你解答某甲有无刑责」，没有写违反刑法第几条第几项，那么连一滴墨水分都没有。刑法的对象是国家但中国的律师却如此大言不惭。

我还有一个心痛的经验。我们毕业于复旦大学的同事以思考跳跃著称，为了纠正她的毛病，我在她身上下了不少功夫，花很多唇舌。她在我公司工作了一年两个月，提出辞呈。辞职前，她与公司起了争执。我公司劳动合同规定「甲方实行带薪年休假制度。乙方连续工作一年以上，每年可享受带薪年休假」。我公司年休假是5天，由于她只工作1年2个月，但预支休假5天，所以我们人事经理要按比例扣她超支休假的薪水，天数按5x (10/12)计算。但她认为她已经连续工作一年，所以有5天假，公司不应扣她薪水。人事经理无法说服她，只好叫她直接找我谈。

她说她已经打电话到劳动局去咨询。我一听差一点昏倒，她那「只打电话，不查法条」的老毛病还是没改，一年多来我对她苦口婆心的心血显然没有丝毫作用。因为《劳动法》第45条第2项规定，「劳动者连续工作一年以上，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定」。但国务院至今没有任何规定，去咨询劳动局的hotline是白费功夫。我又好气又好笑地问她劳动局怎么说。他说劳动局的人告诉他，以前好象有国有企业规定工作满五年就有xx天的年休假。她说应该可以参照。所以他工作满一年，也应该有5天休假。这是什么逻辑?有何理由我公司的劳动制度要参照某不知名国有企业的规定?我就问她，「你的请求权基础是什么?」她说，是劳动合同，却坚持合同规定不明，她的主张才是对的。我说，合同规定很明白，即使你不明白，「甲方的带薪休假制度」在公司的《请假规定》里也写得很详细，公司里大多数人也都工作满一年有带薪休假了，无论是谁，休假的计算方法都一样。他说：公司从来没有告诉她有《请假规定》。我说：「公司的所有规定，包括《请假规定》，都公布在Intranet的《行政公告》下，大家都可以看」。他说：「我不可能随时去查看公司有什么规定公布」。一副「只要我不知道规定，该规定就对我不适用」的模样。难道一个律师不明白「不知法律而不守法」的抗辩不能成立?我平日对他谆谆教诲毫不藏私，但此时此刻，从他愤怒的眼神和高亢的音调，我知道在他的眼中我一定是个欺压弱势劳工的万恶资本家。我觉得条文的思辨已经无济于事，只好说：「你工作未满一年的时候，没有请带薪休假的权利，你当时周末哭着给我打电话，说要回家看奶奶，可能是最后一面了，想预支休假。我二话不说马上就同意了。早知你这种态度，当时就不该给你预支休假，你应该请事假，扣全薪」。她这时才住嘴，不过嘴上还是嘟哝着「请事假就请事假呗，扣薪就扣薪呗」离去。

我最近在读一本很棒的书，香港末代总督彭定康的《东方与西方》。彭定康拟定香港的选举制度，他自认为符合中英共同宣言和基本法，但中国官员指责他违反中英共同宣言和基本法。里面有一段对话让人拍案叫绝，我更是心有戚戚：

“One after another, Chinese officials…would accuse me of havingbroken the Joint Declaration and the Basic Law.

‘ How have I done so?’ I would respond. ‘Show me where’