必要共同诉讼的情形_民诉法共同诉讼的典型案例_民诉法司法解释2015年(3)

(二)必要共同诉讼之“不可分”的多种形态

当然，现实的共同诉讼未必都呈现出这样典型或简单明了的形态。可以把上列两个例子体现的共同诉讼不同类型理解为存在着两极，其中一极绝对不可分而另一极则完全可分。但在两极之间，却存在一系列情形比较复杂，在应当作为何种共同诉讼、或者能否作为共同诉讼等解释适用上并不容易把握的案件类型。以下，先从所谓“绝对不可分”的必要共同诉讼这一极来看看，都有哪些情形因为“诉讼标的是共同的”，所以当事人“一个也不能少”，否则诉讼将不能成立。

首先，以他人之间的法律关系为对象提起的确认或形成之诉，作为该法律关系的所有主体都必须作为共同被告。典型的例子如利害关系人针对某对夫妇之间的婚姻关系向法院请求确认该婚姻无效，夫与妻必须为共同被告。另如债权人行使撤销权，通过诉讼请求撤销债务人与第三人之间有关财产转让的法律关系，也必须把债务人与该第三人列为共同被告。在此类情况下，“共同的诉讼标的”显而易见地就是复数被告之间的法律关系，而原告因就该法律关系之成立与否提起争议，也和被告之间共有了“同一诉讼标的”。

其次，在三人及以上的主体之间并非按份共有、而是具有不可分的财产共有关系等情况下，如果共有人围绕共有之财产发生纠纷并成讼，原则上所有的共有人都应该成为共同诉讼当事人。比较常见的有多名合伙人之间因某合伙人退伙发生纠纷、多名继承人之间因待继承之遗产分配出现争议等情形，如果提起诉讼，则所有的合伙人或继承人都应当为该诉讼的当事人。这种情形意味着所有当事人之间的“诉讼标的”均为同一个法律关系。

与上述情形略有不同，诉讼本身需要解决的并非共有关系的法律问题，只是作为审理对象的法律关系指向的标的物为共有财产、或者缔结该法律关系的一方主体为共有人，等等。但无论如何，只要诉讼的实体内容在这种程度上牵涉到不可分的共有财产，无论共有人居于原告、被告还是双方当事人的地位，诉讼案件原则上就必须成为共同诉讼。设例1即其典型的体现之一，这种复数的当事人被一个法律关系连接起来的情形仍然可以表述为“诉讼标的共同”。

除了以上列举的必要共同诉讼形态之外，最高法院的司法解释还对若干有“中国特色”或者在过去某个时期比较常见的情形做了应列入必要共同诉讼的规定(1992年《民诉意见》)。例如，个人或私人企业“挂靠”集体企业从事生产经营活动的，应以该个人或私企与其“挂靠”的企业为共同诉讼人；个体工商户在营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，登记的业主与实际经营者为共同诉讼人；借用他人合同专用章、盖章的空白合同书和银行账户等进行经营活动的，以出借人与借用人为共同诉讼人；主张被代理人与代理人承担连带责任的，应将二者列为共同诉讼人，等等。严格说来，此类情形多属于“形式意义上的当事人”与“实质意义上的当事人”等当事人适格的问题领域，把这两种当事人作为共同原告或共同被告，似乎可以视为是对“诉讼标的共同”做了稍稍扩大的解释。

另外，就侵权损害赔偿诉讼这一领域而言，典型的共同侵权行为、即复数的加害人之间既有主观上共同的故意或过失又有客观上的共同加害行为并造成同一损害后果，以前通常都理解为因加害人承担连带责任而应当把他们不可分地列为必要共同诉讼的当事人。2009年12月公布、2010年7月起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第八条对这种共同侵权行为做了规定。此外，《侵权责任法》第九条规定的教唆帮助等“分工型”的共同侵权行为、第十条规定的不能确定具体侵权人的共同危险行为以及第十一条规定的“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的”所谓侵权行为的“客观竞合”等，都属于共同侵权人应当承担连带责任的情形。目前在学理上，仍然存在着只要是法律规定承担连带责任的情形，就应当视为“绝对不可分”的共同侵权，因此应把复数的加害人“一个不能少”地都列为共同诉讼当事人这种解释的可能。不过，《侵权责任法》第十三条已经明确规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。在解释论上，如果共同侵权行为的受害人既可以起诉全部侵权人，也可以只起诉部分侵权人，而且即便其只起诉部分侵权人也能主张全部赔偿的话，就能够更好地保护受害人的利益。作为在共同侵权人之间取得利益平衡的一种安排，被起诉的部分侵权人全额赔偿之后，仍有可能根据《侵权责任法》第十四条第二款，另行起诉其他侵权人主张追偿。与此类似的解释适用在比较法上更为常见，但我国的司法实务目前未必接受这种理解及做法，还是有可能一律按依职权追加共同被告处理。例如，最高法院于2003年发布的司法解释《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条就把“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果”规定为共同侵权行为，并于第五条明确规定，“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”。到目前为止，这一司法解释还未失效。无论如何，可能需要承担连带责任的复数人侵权存在着多种多样的情形，并非对所有的此类情形提起诉讼都必须视为“绝对不可分”的必要共同诉讼。这一点与以下有关必要共同诉讼可分为“固有的”和“类似的”两种类型的讨论密切相关，待后文再加涉及。