中国最高立法机关 法治的根本原则与中国的相关基本问题  &

澄清几个基本观念

法治的基本原则

中国法治建设中的几个基本问题

【注释】

【作者简历】顾肃，南京大学哲学系及法学院教授，八十年代曾在杜克（Duke）大学学习，目前为哈佛大学法学院访问学者。着有《西方政治法律思想史》《科学理性论》等专著及《平等与效率》《论市场经济下的法律权力》等论文。

【内容提要】法律的统治不等于法律条文的刻板统治，法治的重要内容是对统治者的法律限制、确立法治的内在道德以及培养良好的民风民情。文章在讨论了法治根本原则之后就当前中国法治现代化的几个基本问题提出了原则性的看法。

法律的统治（简称法治）是现代法理学和法哲学反复讨论的一个基本理论问题。法治现代化国家的学者对此已作了较充份的论述，但也并非没有争议。而对尚处在法治初期阶段的中国，这还是一个有待澄清的基本观念，仍存在颇多的模糊乃至错误的认识。从国际范围来看，处于不同发展阶段的不同国度对此的认识也存在差别。例如，许多国家正试图确立或恢复法治并以法治现代化为目标，但西方特别是美国的一些法学家们却对法治概念发起了激烈的抨击。这些抨击一般来自左翼的法学教授，他们倾向于视法律为“异化”，视法治为资本主义统治的意识形态，似乎是要与东方社会的一些过时的极左理论遥相呼应。中国政治和法学理论与实践方面的诸多不足更值得我们作认真的反复思考。本文拟就现代法治理论的基本观念、原则和精神，结合中国的一些现实条件展开论述。

澄清几个基本观念

从实质上说，法治是一种进行社会控制的根本制度，它要求各行各业各级各类的人们，无论是统治者还是被统治者，都按照代表公众意志的法律制度或体制来处理人与人之间的关系，包括对各种侵权行为的控告、认定和制裁，处理民事争端，以及更重要的，限制统治者的行为，使之符合法定的规范，如此等等社会通过这种制度来引导公民从事符合社会正义和公众利益、同时也有利于自身利益的一切活动，限制并制止不可取的错误行为。

这就涉及到一系列理论上的基本概念及其关系的问题。首先，法律的统治不简单地等同于法律条文或具体规则的刻板统治。在英语文献中，学者们注意将ruleof law（法律的统治）与rule oflaws（此处的“法律”为复数指具体的法律条文或规则的统治）区别了开来。这种区别的意义在于，法律的统治是一种根本政治制度和社会管理运作方式，也被称为宪政主义；它是一种政治精神，即按照社会的根本大法和准则所确定的方式行事。而如果只是拘泥于具体的法律条文和刻板的规则，忘却了这种宪政主义的基本精神，便有可能使法律成为少数人追求私利、实现个人野心和压迫广大民众的工具。

西方民主革命的思想家在反对封建专制、呼吁建立新的法治社会的过程中多次阐述过这种宪政主义的基本精神。近代英国革命中的共和派代表人物哈林顿在其着名的《大洋国》（1656年）中特别提出“法律的统治而不是人的统治”这一原则。他效仿亚里士多德明确地区分暴政与宪政，认为暴政靠的是个人专断，而宪政则按法律行事，为了公众的利益，一切由国民参与、得到国民同意的政府，都必须使政治实力与权威相统一。而政府的行为如受理性的支配，便是“法律的王国”，如受情绪支配，便是“人的王国”，这是法治与人治的政府在心理基础上的区别。C.H.麦克伊文（McIlwain）则对这种思想作了更加精辟的阐述，即法律的统治或宪政主义“是对政府的法律限制：它是专横统治的对立面。”[1]

上述区别涉及法律和法治的基本性质。一个空谈法律条文、玩法律游戏、以打官司为趣事的社会，甚至是以欺骗手段和强制力量通过一系列不正义法律，强迫人民执行的社会，还谈不上真正的法治。最典型的例子是纳粹德国。在其早期阶段，许多事情都是打着法律的幌子“合法地”干的。1933年帝国议会通过了所谓“授权法”（即《国民与帝国紧急状态法》），授予希特勒颁布政令进行统治的权力，该法实际上认可他可以无视法律，因而摧毁了宪政国家。该政权经常赦免那些“逃避魏马共和国中布尔什维克主义的税收方法”的逃税行为，即让亲希特勒政权的人得到溯及既往的合法化。1934年的欧姆大清洗成了以溯及既往的法律进行的合法的镇压。尽管世纪之交的《德国大法典》从未正式废除，但该政权在觉得方便时便无视该法典。1936年，司法部长汉斯·弗兰克通知法院，当该法典要求作出针对德国人民的健康利益的决定（这里显然首先指虐犹暴行）时，法官应当向他请示，他会提出可干此事的新法律。中国最高立法机关如此而已。当然还有纳粹将奥斯维辛集中营称为“公共卫生事业”的那种利用“法律”干出的惨绝人寰的罪恶勾当。正因如此，当纳粹战犯在战后纽伦堡受审过程中以遵守当时德国的合法命令为借口替自己的罪恶行为辩护时，西方法学界展开了一场关于“恶法是不是法”的大讨论。法哲学家再度从自然法理论那里获得启示，特别是美国法哲学家富勒强调任何法律制度都必须符合一定的道德标准，违反这一标准的恶法不是真正的法律。人们更加清楚地认识到，这样以法律的名义干出一系列罪恶勾当的纳粹德国，决不能当作真正的法治和正义国家，因为它像其他一些警察国家一样不存在权力的分立，以专横权力统治官僚机器。而且它即使是保留了旧法，也融入了新的意识形态。此类政权的一般特徵是不会想到自己要受到自身法律的限制，并且经常违背公开宣布的规则与官方行为相一致的原则。