中国最高立法机关 法治的根本原则与中国的相关基本问题  &(3)

法治的基本原则

在澄清了一些基本观念之后，我们便可进一步讨论法治的基本原则。各个流派的法哲学家把自己对法治的基本属性的理解整理概括为若干原则，用作评判是否属于和实施真正的良法的标准。虽然各自的论述差别较大，但我们仍可从中摘取一些重要的内容。

在西方阐述法治的经典中，A.V.代希（Dicey）初版于1885年的著作《宪法法律研究导论》占有突出的地位，他在书中提出在法治下面有“三个相区别而又同源的观念”：

“首先，一个人除非在国家的普通法庭中以通常的法律方式被判为明确地违反法律，便不能受到惩罚或按照法律规定在人身或财物上受损。”[4]

“第二，……每个人无论其地位或条件如何，都应受到所在区域普通法律的约束，或服从普通法院的管辖。”[5]

上述第一点几乎与欧洲大陆理论中的“法无明文不为罪”和“未经审判不可定罪”的原则完全一样。第二点则是法律面前的平等原则。前两点概括的是法治的形式特徵，而第三个原则在代希看来则具有实质的内容，它表现在英国法律如何处理诸如个人自由权利、讨论的自由权利、公共集会的权利等类事情上面。

富勒以法律创制中的内在法律来阐述法治，这种内在法律构成了“法律的内在道德”，“使法律得以实现的道德性”。肯尼斯·温斯顿（KennethWinston）教授总结出富勒有关法律的这种道德性的八项原则：（1）必须有普遍的规则，（2）规则必须公布，（3）规则必须典型地是适用于将来的而不是溯及既往的，（4）规则必须是明确的，（5）规则不能要求相矛盾的行为，（6）法律不能要求不可能实现的事情，（7）规则在时间上必须保持相对的稳定性，（8）所公布的规则与官方行为必须保持一致。[9]富勒详尽地论证了任何使已定法（实在法）摆脱法律创制中的内在法律的尝试都必定是徒劳的。[10]他因而才会否认实证主义者“一切法律都是实在法”的口号，这一口号认为我们只能通过引用实在的、已定的法律来理解法律制度的存在。即使将这八条原则写进了宪法，在作解释时也必须不仅看重其词句，而且尊重这些词句所试图表达的关于有秩序和尊严的政府的内在理想。

法律的内在道德的理论基础在于，法律创制和统治本身必须受到那些不是具体法律规则的规则、对于统治理念是内在的规则所制约。以规则统治并不是行政控制。法律不是单向施加权威。法律的存在取决于被统治者与统治者之间期望的相互性，这些期望只有在坚持法治时才能延续下去。公民遵守法律义务的实现程度深受官员是否坚持法律的内在道德这一点所影响，官员对公民正常遵从法律的期望取决于官员只根据自己所公开宣布的规则行动的承诺。因此，一个合法制度的存在取决于对法治的坚持，即对使法律得以实现的道德性的坚持。

坚持法治自然并不能保证凡生效的法律都是良法，但遵守法律的内在道德，至少可以防止或制止立法上的某些不公正因素。例如，强制推行秘密立法不符合公开颁布的要求，也不能成为真正意义上的法律，因为它不能成功地规范人的行为，它也是针对公民的暴力行为，是不公正的。而且，富勒的程序自然法观念中也包含了某些实体内容，如包含了不受随意逮捕和拘禁的权利，这看起来包括了接受公平审判的权利。当然对什么是公平审判仍存有争议，但可明显排除在外的是结果已经事先定下来的审判，富勒认为设置对立面对于保护被告和原告的程序权利是最好的方法。[11]

当代西方另一位著名的政治法律思想家罗尔斯在其巨著《正义论》中也具体论述了法治的一些基本原则，这是对西方长期法治实践中最具普遍意义的一些基本准则的深刻总结，对于我们的法治现代化同样具有积极意义。

首先是“应当意味着能够”的准则，即法治所要求和禁止的行为应该是可合理地预期人们去做或不做的行为。法律不应当要求人们做不可能做到的事情；同时，那些制定法律和发出命令的人是真诚地这样做的。立法者和其他官员必须相信法规能够被遵守，不能得到普遍遵守的立法不过是一纸空文。当权者的行动不仅必须有诚意，而且其诚意必须得到受法律管辖的人们的承认。这一原则还要求一个法律体系应当把不可能执行的情况看成是一种防卫，或至少是一种缓行。如果不把惩罚的责任限于力所能及的行为或不行为，那将是对自由的侵犯。