中国最高立法机关 法治的根本原则与中国的相关基本问题  &(5)

这也就是说，在目前的中国，培养法的精神或法治文化是更重要更基本也更为艰巨的任务。一个无人看管便不遵守交通红绿灯的民族，或者仅靠普遍的严厉惩罚、轻罪重罚来维持公共秩序的国家，还谈不上法治现代化。培养从官到民都自觉遵守法律、捍卫法律、自觉抵制各种违法犯纪行为的良好风尚，才是根本性的工作。目前普遍存在的是以罚代刑，甚至让执法机关靠罚款来创收，如城市的交通警察、卫生管理、治安检查等等部门规定每月罚款指标以补贴职工奖金，许多人是为罚款而罚款，谈不上有多少公正可言，实际上助长了以不义对不义的风气，显然无利于全面培养公民的法治精神。更有一些刑事犯罪以罚款代替正常的刑罚，违法乱纪者可以用一笔款项来充抵本应拘役的刑期，颇为嚣张。某地方法院为了争得一项贪污案件的管辖权以获取收入提成，硬是将被告贪污数目改小（否则将交给上级法院审理），这固然是个极端的例子，但可以说明大陆执法系统本身的一些根本性的体制弊端，如不尽快改变，显然会助长钱大于法、有钱就可明知故犯或是以金钱影响执法的社会风气。

其次，在培养民情和民风的过程中应体现真正的法治原则。大陆近十几年的普法教育工作取得了一些成绩，但其立足点或出发点仍然存在着片面性。许多干部把普法教育仅仅当作培养顺民的一种手段，只强调公民懂法守法（前面已说过，这一点自然很重要），却不传播在法律面前人人平等的基本法治观念，以及公民在正当权利受到侵害时如何运用法律来保护自己，更不要说教育人民如何同官僚主义、渎职和腐败行为作斗争。须知法治首先是对政府行为的一种法律限制，它不仅要求普通公民遵纪守法，而且要求统治者和政府公务员必须按照法律规定行事。为了防止象纳粹德国这样的以恶法鼓动民众支持侵略、屠杀某个特定民族的暴行重演，现代化的法治尤其不能只是培养顺民，而且要教给公民判断是非、抵制恶法、维护良法的法治意识，在官民之中普及法律的基本精神和内在道德，真正使法治不只是单向施加权威，而是统治者与被统治者之间合理的相互期望。

中国大陆法律传统是重刑法轻民法，强调公诉人代表国家对违法者的制裁，忽视公民为捍卫个人权利而对国家机关及其代表提出的司法诉讼。尤其是对西方社会最为重视的所谓宪法法，在中国几乎无人问津，既无欧洲国家普遍设立的宪法法院，最高法院也从未受理过任何一个宪法法的案子。因为大陆有关权威机构并不认为公民有权就国家行政和司法机关的违宪行为提出诉讼，甚至连学者范围的讨论都几乎是个空白，宪法修正案总是在小范围内不公开徵求意见，最后由最高决策者拍板。因此，当国务院以一纸行政命令宣布禁止私人安装卫星电视接收设备，公用接收设备需登记并说明理由时，许多单位和个人均蒙受经济损失，却没有一个公民或一家代理法律机构提出这一命令是否违反宪法在原则上规定的公民思想信仰和言论自由权利的问题。而多年实行的新闻管理制度从未获得法律条文的外衣，数年来，新闻法草案讨论来讨论去，总是无法正式提交全国人大通过，其根本原因亦在有些做法用条文写出来必须与宪法规定相一致。因而在行政法上的不公开性和漏洞可谓比比皆是。大陆近年虽已有了民告官的行政诉讼案件，但仍然停留在个案和针对下级官僚个人的阶段，从未就重大的政治、政策乃至宪法问题采取正式司法程序。

中国普法教育中另一个普遍存在的问题是庸俗化。大量的法制文学与其说是普法，不如说是以此大赚其钱的商业文化，大肆渲染色情、暴力，诉诸感官刺激，描写犯罪过程和罪恶动机，甚至变相介绍如何躲避刑事侦察和民事责任的欺诈手法。法制文学如此庸俗化和商业化的发展不可能有效地提高中华民族的法治素质，难以教育培养真正懂法、守法、护法的现代公民。

第四，中国立法、司法和法律教育中的基础理论特别薄弱。例如立法者往往借鉴外国现成的商法、民法、破产法等具体规定，对这些具体规则下面的基本原理和原则却不甚了了，甚至以脱离现行市场经济现实、在阶级斗争为纲时代主导的法学理论来指导当前的立法和司法。笔者参加过几次由国内法学界知名人士和头面人物作中心发言的国内和国际法学会议，其观点大多停留在前苏联正统法学教科书的水平，至多用西方法理学的某些新名词和观说法点缀一下，然后再用这种旧理论来批判一通。其研究方法大多采用黑格尔式晦涩难懂的语言和模棱两可、缺乏逻辑性的论证，似乎尚处在前科学的阶段。甚至连欧洲具有激进倾向的法学理论家亦对此有隔世之感，认为太陈旧过时。国内法学界似乎还远不如哲学和经济学界进步和开放，掌握世界较前沿的理论和方法。由此也影响到律师和大学法律系学生普遍缺乏法理学的理论知识和素养，这既是由于中国法理学理论脱离实际的先天不足，也有各方面以实用主义的态度对待法治、普遍轻视基础理论建设的原因。诸如究竟是有罪推定还是无罪推定，为什么法律在一般情况下不应溯及既往，在哪些特殊条件下才可溯及既往（这一问题的重要性首先表现在用行为发生后若干年才颁布的刑法来审判江青集团的依据），为什么必须认真地看待权利问题（特别是在市场经济条件下的各种产权），等等，都还未曾展开认真深入的讨论，并使这些方面理论研究的成果较好地指导中国的司法实践。而这同样属于确立法律的内在道德、培育现代法治文化所必不可少的基础建设。