7个常委分管工作 索贿的构成要件 如何认定受贿罪构成要件之“利用职务上的便利”?

??????????编者按：今年本版刊登了最高人民法院刑二庭庭长熊选国和立案庭审判员苗有水的“职务型经济犯罪疑难问题对话录”系列文章，不少读者反映澄清了许多疑点和争议，对指导司法实践有很大帮助。为此，本版将在今后一段时间内继续刊发他们这一系列文章，以飨读者。

??????熊：我认为，所谓受贿的共同故意，是指各行为人均对收受他人财物的非法性抱有明知的主观心理，且在利用国家工作人员的职权为他人谋取利益方面存在着意思联络。它通常表现为，行为人之间具有利用国家工作人员的职权为他人谋取利益及收受财物的共同意志；相互勾结的各共同犯罪人，都希望通过权钱交易获得一定的财物，并且在主观故意之间有密切的联系和贯通。所谓受贿的共同行为，是指国家工作人员和非国家工作人员均实施了受贿罪客观方面所要求的某种行为，如参与收受财物，为他人谋取利益，或者承诺为他人谋取利益，或者转达为他人谋取利益的信息等，且这些行为均统一指向权钱交易的目的；同时，各行为人之间对于贿赂财物具有利益共同性，通常要求共同占有或参与分赃。它通常表现为，在共同受贿犯罪中，各共同犯罪人在参加犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有的行为总是作为整体有机联系在一起的；在整个犯罪的链条中，这些行为具有共同性，和犯罪结果之间都具有因果关系。

理论界对于“为他人谋取利益”是否应该成为受贿罪构成要件还有不同观点，张明楷教授认为“索贿只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，但是收受贿赂的只有为他人谋取利益，才成立受贿罪。2”而李洁教授则认为不应该把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，因为“为他人谋取利益”与受贿罪保护的法益是否受到侵害没有直接必然的关系3.

??????熊：的确如此。配偶、子女作为帮助犯，主要表现在用各种方法为国家工作人员收受贿赂创造条件，如与国家工作人员共同商议收受贿赂事项，传递信息，沟通关系并收受财物；协助国家工作人员向请托人索取财物等。配偶、子女作为教唆犯，主要表现为诱导、劝说、催促甚至威逼国家工作人员索取财物，致使国家工作人员产生受贿犯罪的故意，并实施了受贿行为。对于上述情形，若能证明国家工作人员的配偶、子女实施了帮助或者教唆行为，就可以认定为受贿罪的共犯。但要注意的是，配偶、子女明知他人所送财物系国家工作人员为他人谋取利益所得而代为收受，但事先没有教唆或帮助行为，或者明知系国家工作人员受贿所得而与其共享的，属于知情不举，不能以受贿罪的共犯追究刑事责任。

??????熊：这种说法不能正确反映共同受贿行为的组合形式。即使就单独犯罪而言，受贿罪的成立也不要求行为人实施收受财物的行为以外，还要实施利用职权谋取利益的行为。因此，不能认为受贿犯罪必须是各种行为的组合，尽管有时候发生了多种行为。就共同受贿行为而言，不能要求各行为人同时实施多种行为，而是以共同实施收受财物行为或者分别实施其中某种行为为足。

本条第2款是对国家工作人员在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的、以受贿论处的规定。这种发生在经济往来活动中的受贿，理论界称之为经济受贿。本款所称违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令中关于在经济往来中禁止收受回扣和各种名义的手续费的规定。前者如《中华人民共和国反不正当竞争法》，后者如国务院办公厅1986年6月5日发出的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》。其主要内容包括:在经济交往、商品交易中，如果需要给买方优惠，可以采取明示方式给对方价格折扣，不能采取回扣或者各种名义的手续费的方式，经营者给予对方折扣的，必须如实入帐。

??熊：这个争议，主要缘起于最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第三条第（二）项规定：“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”显然，修订后的刑法施行后，这个解释因与新的规定相抵触而不应继续适用。也就是说，修订后的刑法第三百八十五条中的“利用职务上的便利”，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。

??????熊：这由于国家工作人员与近亲属缺少共同受贿的意思联络，无共同受贿的故意，不能以共同受贿罪定罪处罚。国家工作人员如果利用职权为他人谋取利益，构成其他犯罪的，可依照刑法的有关规定处理。如，浙江宁波原市委书记许运鸿利用职务便利为别人办了事，他的妻子、儿子收了人家的钱、物。许运鸿说，他为别人办事，但不知道妻子、儿子收了人家的东西；其妻子、儿子说，收了人家的东西，但没有告诉许运鸿。后来，法院以滥用职权罪对许运鸿判了刑。

??????（3）为请托人谋取的利益必须是不正当利益。所谓“不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。如果行为人通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取正当利益，从中索取或者收受请托人财物的，也不能成立斡旋受贿。??

??苗有水（以下简称苗）：据我所知，在司法实务中，对于“利用职务上的便利”历来有限制和扩张两种方法的解释。前者是指利用本人现时职务上主管、经管、负责某项工作的便利条件。后者是指不仅利用本人现任职务之便利，也包括利用过去职务上的便利；不仅指直接利用本人职务之便利，也包括通过本人职务上的便利而利用他人职务上的便利。这里首先需要解决的问题是：“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利，利用他人职务便利是否可以视为“利用职务上的便利”？

??????????熊：这个解释是值得肯定的。但同时也应当看到：受贿罪中的“利用职务上的便利”所包含的权力及其所形成的便利条件，实质上体现为行为人本人职务所产生的对于一定的公共事务或者一定的公职人员的管理、制约关系。因此，行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权，实质上也是利用其本人的职权。

??苗：值得注意，刑法修订以后的有关司法解释已经将刑法第三百八十五条第一款规定的“职务”解释为“本人职务范围内的权力”。例如，最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”

??熊：是的。刑法修订前的司法解释把“利用本人职权或地位形成的便利条件”纳入“利用职务上的便利”的内涵之中，是在刑法未有斡旋受贿的规定而司法实践又迫切需要惩治这种受贿犯罪的情况下选择的权宜之策。修订后的刑法既然在第三百八十八条专门规定了“利用本人职权和地位形成的便利条件”而构成的斡旋受贿行为，则不应再将“利用职务上的便利”解释为包括“利用本人职权或地位形成的便利条件”在内了，否则与刑法第三百八十八条的规定在逻辑上发生矛盾。

??????????熊：不能这样理解。刚才谈到的“行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权”的情形，实际上即是行为人在利用本人的职权。为什么这么说呢？理由是：那些具体实施职务行为的国家工作人员都是受该受贿行为人的领导、管理和节制的。

??????????苗：那么怎样进一步理解“制约”关系呢？

??????苗：理论上说，国家工作人员与非国家工作人员共同受贿的现象可以区分为两种情形：一是与国家工作人员有财产共有关系的人成立受贿罪的共犯；二是与国家工作人员没有财产共有关系的人成立受贿罪的共犯。实践中发生率比较高的是前一种情形。

??苗：这样理解，是否与刑法第三百八十八条专门设置了“斡旋受贿”条款有关呢？

??????苗：无疑，是否成立受贿罪的共犯应依照共同犯罪的一般理论去判断，即决断于双方有无共同受贿的故意和行为。但由于受贿罪构成要件的复杂性，实践中处理身份犯和非身份犯构成共同受贿犯罪的案件时，认定共同故意和共同行为有一定难度。

??????苗：通常情况下，近亲属收受了他人送给国家工作人员的贿赂都会如实转告，但也不能排除个别相反的情况。少数国家工作人员的近亲属利用国家工作人员的特殊身份，主动向请托人索取贿赂，事后因不敢或不愿意将收受他人钱物的事告诉国家工作人员，而国家工作人员却利用职务便利为请托人谋取了利益。这应当如何处理呢？

如何认定受贿罪构成要件之“利用职务上的便利”？

??????熊：这是误解了刑法规范的含义。清华大学张明楷教授在其《受贿罪的共犯》一文精辟地指出：“补充规定”关于贪污罪、受贿罪共犯的规定以及刑法第三百八十二条第三款关于贪污罪共犯的规定，均属“注意规定”，即在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定，而不是立法者对于刑法例外规则的拟制。因此，立法的演变不表明刑法取消了内外勾结的受贿罪共犯。

作者：最高人民法院刑二庭庭长熊选国立案庭审判员苗有水??

??熊：这个问题，从另一个角度看，就是离职国家工作人员可否单独成为受贿罪主体的问题。实践中主要涉及三种情况：一是行为人任职期间利用职务便利为他人谋取利益，离职之后收取他人的酬谢；二是行为人离职之后借助原来职务关系所形成的影响为他人谋取利益，并索取或者收受他人财物；三是行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职、辞职后收受请托人财物。前两种情形下，因行为人在收受财物时不再具有职权和职责，也不再具有国家工作人员的身份，因而其收受财物的行为不能充足受贿罪的构成要件。在第三种情形下，虽然行为人在收受财物的时候不再是国家工作人员，但因其与请托人之间有过约定，故其收受财物的行为和过去的职务行为之间存着统一的意思联络，能够充足受贿罪的构成要件。换句话说，在有“事先约定”的前提下，行为人主观上有利用职务之便索取或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的故意，客观上有收受请托人财物的行为，尽管收受行为发生在离职以后，仍符合事后受贿的特征。对于该种行为以受贿罪追究刑事责任，符合刑法关于主客观相统一的原则和打击受贿犯罪的立法本意。这一问题，最高人民法院2000年7月19日颁布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已明确作出规定。

??????苗：实务中，这种双方同为实行犯的典型的共同受贿犯罪较为少见，常见的是配偶、子女作为共同受贿犯罪的帮助犯或者教唆犯而存在。

??熊选国（以下简称熊）：“利用职务上的便利”是受贿罪客观方面的构成要件之一。对于这一要件的理解，理论上似乎争议不大。高铭暄教授主编的《刑法学》教材（北京大学出版社出版）表达了“通说”的观点，即指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权力所形成的便利条件。理论上很少有人对此“通说”提出质疑，但在司法实务中，问题恐怕要复杂一些。

3.出借人是否向国家工作人员提出与其职务有关的利益要求。国家工作人员利用职务之便收受了财物就具备受贿的故意，明知对方有求于己而收受“借款”，或者许诺、实施为他人谋取非法利益的，就构成为他人谋取利益的要件。还有一种情况，行为人刚开始确实是借款，但随着双方交往的不断加深，出借人为以后利用该国家工作人员获得不确定利益，借款人也觉得自己以后能利用职务之便为对方谋取利益，理所应当不用再还等，这种情况完全符合受贿罪的构成要件，应当认定为犯罪。

??????????苗：这种“隶属”关系，具体是指一种什么关系？

??苗：我觉得，容易产生分歧的是对于共同受贿行为的理解。有一种观点认为，受贿罪的客观方面包括利用职权、收受贿赂及谋取利益等多种行为，所以在共同受贿的场合不仅应当要求各行为人有收受财物的共同行为，还应要求有利用职权和谋取利益方面的实际配合。这种说法合理吗？

??????????熊：所谓“隶属”关系，是某一单位内部国家工作人员之间或者上下级单位的国家工作人员之间的一种管理和被管理、领导和被领导的关系。这里需要强调的是，利用本人职权并不局限于个人职责上的分工。担任单位领导职务的国家工作人员与单位内部职能部门及下级部门的国家工作人员之间，就是一种领导和被领导的关系，而不论该部门是否属于该领导所主管或者分管。以胡长清受贿案为例：胡长清作为副省长，并不分管交通运输，但作为省政府领导，其权力是相当宽泛的，对所属区域内一定范围的工作，负有领导、监督或管理的职责。他通过交通厅对有关运输项目进行干预，收受周某人民币53万元、港币67万元，明显利用了其副省长的职务便利。尽管他不分管交通厅，但交通厅是他的下级。因此，担任单位副职的国家工作人员，其职权并不仅限于其分管范围内的事项，其通过不属于自己分管单位的其他国家工作人员为他人谋取利益的，也属于利用职务上的便利为他人谋利。

??????熊选国（以下简称熊）：根据刑法规定，受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪，非国家工作人员不能单独构成受贿罪。7个常委分管工作但根据刑法总则关于共同犯罪的规定，非国家工作人员可以作为共犯而构成受贿罪。这一点，从实务观察是十分清楚的，不过刑法理论界有时听到否定的声音。

??????熊：与国家工作人员有财产共有关系的人，主要是指国家工作人员的配偶、子女等，即通常所说的“近亲属”。有的近亲属，如已经成家并独立生活的子女，与国家工作人员之间虽无财产共有关系却有财产继承关系，所以也与配偶作为同一种情形予以考虑。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。实践中，问题较多的是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，其配偶、子女收受他人财物，或者国家工作人员将其非法收受的财物交给其配偶、子女的情形。对此情形，只要能够证实国家工作人员与其配偶、子女相互勾结，由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由其配偶、子女收受财物的，则属于共同犯罪中的分工问题，应当追究其配偶、子女受贿罪的刑事责任。

??????苗有水（以下简称苗）：否定的主张主要发端于刑法规范的演变。1988年1月颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下称《补充规定》）第一条第二款和第四条第二款分别就贪污罪、受贿罪的共犯作了明确规定，可是，修订后的刑法只保留了前者而删除后者。于是，有人认为，修订后的刑法取消了内外勾结的受贿罪共犯。

如何认定受贿罪的共同犯罪

??苗：这里还可以讨论一个问题：“利用职务上的便利”是否包括利用过去曾经担任的职务上的便利？

??熊：所谓“制约”关系，是指行为人虽然不直接领导、管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对于其他国家工作人员行为的约束力。这种“制约”关系，可能表现在单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的约束关系，也可能表现在担任某种职务的国家工作人员在处理公共事务时，直接与有关单位或人员之间的约束关系。例如，成克杰在担任中共广西壮族自治区委副书记、区人民政府主席期间，通过李平接受他人请托，先后向中国建设银行广西分行和中国银行广西分行提出要求，使前者向广西信托投资公司发放贷款600万元，广西信托投资公司将该款借给广西桂信实业开发公司使用；使后者向广西桂信实业开发公司发放贷款1000万元。此后，李平两次收受广西桂信实业开发公司给付的“好处费”共计60万元，并将收受贿赂的情况告诉成克杰。对此，成克杰及其辩护人在诉讼中提出，成克杰为请托人联系银行贷款没有利用职权，上述事实不能认定为受贿罪。北京市第一中级人民法院判决认为，“在当时的金融管理体制下，设立于广西壮族自治区内的中国建设银行广西分行、中国工商银行广西分行、中国银行广西分行有关负责人员的任命，要征得自治区党委和政府的同意。成克杰作为自治区党委及政府的主要负责人，对设立于自治区内的上述三家银行及其负责人具有管理制约关系，其帮助请托人从银行获取贷款，属于利用职务上的便利。”我认为，这种认定是正确的。

??????????苗：这是否又将“利用他人的职务便利”解释为“利用职务上的便利”呢？